해고

해고란 사용자가 근로자의 의사에 반하여 근로계약관계를 종료시키겠다는 일방적 통지를 의미합니다. 즉, 해고는 계속하여 회사에 재직하고자 하는 근로자의 의사와 배치되는 사용자의 처분이라는 점에서 당사자간의 합의 또는 근로계약기간의 만료에 따른 근로계약의 종료와는 구별됩니다. 따라서, 외형적으로는 권고사직, 당연퇴직, 의원사직 등의 형태를 띄고 있다고 하더라도 본질에 있어 근로자의 의사에 반한 강압에 의한 것이었다면 이는 사실상의 해고로 볼 수 있습니다.
이와같은 해고는 근로제공을 통하여 생계를 유지하는 근로자에게는 생존의 문제와 직결될 수 있으므로 근로기준법에서는 정당한 이유없는 해고를 금지하고 부당해고를 구제받기 위한 절차를 마련하는 등 각종 해고제한 규정을 통하여 부당해고로 부터 근로자를 보호하고자 하고 있습니다.

권고사직 / 당연퇴직 / 계약기간만료

해고의 형식을 취하지 않고 권고사직이나 당연퇴직, 계약기간의 만료에 따른 계약종료의 형식을 취하였다고 하더라도 사용자의 강압에 의하는 등의 경우는 실질에 있어 해고로 보아 근로기준법의 해고제한 규정의 적용을 받습니다.

해고의 유형

해고는 해고의 사유와 해고예고의 필요성에 따라 다음과 같이 구분할 수 있습니다.

통상해고

통상해고는 업무외 질병등으로 근로자가 정상적인 업무를 수행할 수 없거나 직무수행에 반드시 필요한 자격증을 취득하지 못하는 등 징계사유에 해당하지는 않지만 계속하여 근로관계를 지속할 수 없는 사유가 근로자에게 있는 경우의 해고입니다.

징계해고

정당한 상급자의 명령불복종, 근무태도 불량 등 근로자가 기업질서를 문란하게 한 행위를 이유로 인사위원회 개최 등 소정의 절차를 통하여 행하는 해고처분입니다.

정리해고

근로자에게 책임있는 사유에 의하지 않고 경영상의 필요에 따른 인원조정, 영업양도, 사업부폐지 또는 합병 등의 구조조정의 일환으로 실시되는 해고로서 근로기준법에서는 이를 ‘경영상 해고’로 규정하고 근로자에게 책임있는 사유에 의한 해고에 비하여 보다 엄격하게 그 요건을 정하고 있습니다.

즉시해고

사용자가 근로자를 해고하고자 할때에는 원칙적으로 해고의 사유를 불문하고 30일전에 그 예고를 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하여야 합니다. 다만, 근로기준법에서는 다음과 같이 특별한 사정이 있을 때에는 해고예고나 해고예고수당 지급 등의 절차없이 근로자를 즉시해고 할 수 있도록 예외를 두고 있습니다.
1) 천재ㆍ사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우
2) 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상의 손해를 끼친 경우

해고예고

근로자에게 책임있는 사유로 해고를 하더라도 새로운 직장을 구할 수 있는 최소한의 기간을 보장하자는 의미에서 근로기준법 제26조에서는 사용자가 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일전에 해고를 예고하도록 규정하고 있으며, 예고하지 않는 경우에는 30일분의 통상임금을 근로자에게 지급하도록 하고 있습니다.

해고예고의 방법에 대하여는 별도의 기준을 두고 있지는 않으나 반드시 해고될 날을 명시하여 해당 근로자가 주지할 수 있는 적절한 방법으로 하여야 하며 불확정적인 기한이나 조건을 붙인 해고 또는 불특정 다수에게 불가피한 이유를 들어 감원을 주지시킨 것만으로는 해고예고를
한 것으로 볼 수 없습니다.

예고기간 중에는 정상적인 근로관계가 존속하는 경우와 같이 근로자는 임금 또는 근로를 청구할 수 있음은 물론이나, 근로자가 새로운 직장을 구하기 위하여 부득이 결근한 경우라도 사용자는 이에 대한 임금을 지급해야 할 것입니다. 한가지 유의할 점은 해고처분 자체가 사유나 절차, 징계로서의 양정, 다른 사례와의 형평성 등에 있어 정당하다면 해고예고를 하지 않았다고 하더라도 해고의 효력자체가 무효로 되는 것은 아니라는 것이 판례나 노동부 행정해석의 입장이므로 이 경우 근로자는 사용자에 대하여 해고예고수당의 지급을 요구할 수 있을 뿐 입니다.

해고이유가 정당한지

근로기준법 제23조 제1항에서는 "사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고하지 못한다"고 규정하고 있는 것과 같이 해고는 근로자에게 사회통념상 근로관계를 지속할 수 없을 만큼의 책임있는 사유 또는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 합니다.
회사의 취업규칙이나 단체협약 규정에 따른 해고라도 동일한 기준으로 해고이유가 정당한지가 판단되어야 합니다. 다만 취업규칙, 단체협약에 해고의 사유로 규정되어 있지 않더라도 사회통념상 해고할 수 밖에 없다는 합리성이 인정된다면 정당한 해고사유가 됩니다.

해고절차가 정당한지

해고의 사유가 정당하다고 하더라도 회사의 취업규칙(사규)이나 노조와 체결한 단체협약에서 정한 절차와 방법에 따르지 않은 해고는 절차상의 정당성을 갖추지 못한 것입니다.

가. 별도의 해고절차 규정이 있는 경우

취업규칙이나 단체협약 등에서 징계대상자에게 징계사실을 통보하고 징계사유에 대한 사실관계의 소명을 위해 징계위원회에 출석하여 진술하게 하는 등의 규정이 있는 경우, 이와 같은 절차를 위반하여 행한 징계해고는 원칙적으로 무효입니다.

징계사유의 사전통보 및 소명기회 부여 여부

징계절차상 징계사실의 통보시기는 취업규칙 등에 그에 관한 명문의 규정이 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 특별한 규정이 없더라도 징계사유에 대한 변명과 소명자료를 준비하기 위한 상당한 기간을 두고 하여야 합니다.

재심절차가 있는 경우

징계처분에 대한 재심절차까지 규정되어 있는 경우에는 원심과 재심의 절차가 함께 하나의 징계처분절차에 해당하므로 징계과정 전부에 걸쳐 절차 위반의 하자가 어느 하나라도 있다면 징계처분이 정당하다고 할 수 없습니다.

징계위원회 구성에 하자가 있는 경우

단체협약상 일부 징계위원에 대한 노동조합의 선정권을 명시하고 있음에도 불구하고 이와 같은 권한을 박탈한 상태에서 노동조합 측 징계위원의 참여없이 징계처분을 한 것과 같이, 특단의 사유없이 취업규칙이나 단체협약 등에 징계위원회의 구성방법을 규정하고 있는것과 다른 방법에 의하여 구성된 징계위원회의 징계의결은 징계절차를 위반한 것으로 무효에 해당합니다.

노사합의 또는 협의를 징계의 요건으로 하는 경우

단체협약 등에 노조간부에 대한 징계처분시 노동조합과의 합의 또는 협의를 요건으로 하고 있음에도 불구하고 이를 지키지 않은 징계처분에 대하여 판례는 "사전협의"의 경우에는 강행적 효력이 없는 것으로 풀이하여 이를 준수하지 않았다고 하더라도 해고처분을 당연히 무효로 보고 있지는 않습니다. 다만, 노동조합의 "동의", "승인", "합의", "협의하여 결정"등을 요건으로 하는 경우에는 이를 단순한 협의와 달리 노동조합이 징계에 대한 공동결정권을 가지고 있는 것으로 해석하여 이와 같은 절차를 거치지 않은 해고처분은 원칙적으로 무효로 보고 있습니다.

나. 해고절차 규정이 없는 경우

판례에서는 취업규칙이나 단체협약 등에 해고대상자에게 사전에 통보하거나 소명의 기회를 부여하도록 하는 등의 절차상의 규정이 없는 경우에는 사용자가 이와 같은 절차를 거치지 않고 일방적으로 해고를 구두 통보하였다고 하더라도 해고절차상의 잘못은 없다고 하고 있습니다.

해고처분이 사유에 비하여 과하지는 않은지 (징계권의 남용)

해고는 근로제공을 통해 생계를 유지하는 근로자에게 있어서는 기업으로부터 행해지는 가장 불이익한 처분이므로 징계사유와 해고처분이 형평에 맞아야 합니다. 따라서 해고보다 가벼운 징계에 머물 수 있는 사안임에도 불구하고 해고를 하는 것은 '징계양정의 과잉'에 해당하여 정당하지 않습니다.

다른 사례와 비교할 때 형평성이 있는지

해고처분을 포함한 회사의 인사행위는 공정해야 하므로 동일한 시안임에도 불구하고 특정 근로자만을 해고하는 것은 형평에 어긋나므로 부당할 것 입니다.

해고가 금지되는 기간

근로기준법에서는 업무상 재해나 출산 등으로 심신이 불안정한 상태에 있는 근로자에 대하여는 일정기간 동안 해고처분을 하지 못하도록 하고 있습니다.

업무상 재해로 휴업한 기간

사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간에는 근로자를 해고할 수 없습니다.

출산휴가로 휴업한 기간

산전, 산후의 여성근로자가 보호휴가를 받아 휴업한 기간과 그 후 30일간에는 근로자를 해고할 수 없습니다.

정리해고란

경영상 이유에 의한 해고는 일반적으로 "경제적, 산업구조적 또는 기술적 성격에 기인한 경영합리화 계획에 따라 잉여의 근로자를 감축하거나 또는 인원구성을 바꾸기 위해 행하는 해고"를 말합니다.

근로기준법에서는 이와 같은 정리해고의 특성에 따라 보다 구체적이고 엄격한 해고제한의 필요성을 염두에 두고 정리해고가 정당하기 위해서는,

해고절차가 정당한지

사용자에 의한 정리해고가 정당하기 위해서는 우선 정리해고를 할 수 밖에 없는 "긴박한 경영상의 필요"가 있어야 합니다. 긴박한 경영상 필요성에 대해 법원 판례의 입장은 종례에는 '근로자를 해고하지 않으면 기업이 도산할 정도일 때'에 한하여 인정을 하다가, 최근에는 '반드시 기업도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때'에 긴박한 경영상의 필요성이 있는 것으로 경영상 필요성의 범위를 넓게 해석하는 경향을 보이고 있습니다.

즉 도산까지는 아니더라도 작업형태 변경, 신기술 도입, 기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화 등으로 인해 잉여의 근로자를 감축하거나 또는 그 인원구성을 바꾸기 위한 객관적 합리성이 있다고 인정될 때에도 긴박한 경영상 필요가 있다는 것입니다.
긴박한 경영상의 필요에 대한 유형을 살펴보면 다음과 같습니다.

사전에 해고회피 노력을 할 것

비록 긴박한 경영상의 필요가 있다고 하더라도 '해고는 최후의 수단'으로 국한되어야 하므로 근로기준법 제24조 2항은 해고회피노력을 정리해고의 필수요건으로 규정하고 있습니다. 다만, 해고회피노력은 특별히 규정되어 있지 않으며 개별기업의 특성, 정리해고의 사유 등을 고려하여 근로기준법 제24조 3항에서 정한 바에 따라 노사가 성실히 협의하여 실효성 있는 방안을 선택하여야 할 것이며 고려되어야 할 구체적인 회피유형은 다음과 같습니다.

해고대상자 선정에 있어 합리적이고 공정한 기준

긴박한 경영상의 필요성이 인정되고 사용자가 해고회피노력을 다하였다고 하더라도 해고대상자 선정은 합리적이고 공평한 기준에 따라 이루어져야 합니다. 해고대상자 선정기준이 불합리하고 공정하지 못한다면 정리해고의 정당성은 인정될 수 없습니다. 해고대상자 선정기준이 노조와 체결된 단체협약이나 회사의 취업규칙, 관례 등으로 미리 정해져 있으면 사회통념상 합리성이 인정되는 한 그 기준에 따르며 해고대상자 선정기준이 미리 정해져 있지 않은 경우, 근로기준법 제24조 제3항의 정함에 따라 근로자측과 협의를 거쳐 합리적이고 공평한 원칙을 정하여 이에 따라 해고대상자를 선정하여야 합니다.

선정기준이 합리적인지 여부는 다음과 같은 기준에 따라 판단합니다.

근로자 측과 성실한 협의

정리해고가 정당성을 인정받기 위해서는 해고를 하고자 하는 날의 50일전까지 근로자대표에게 이를 사전에 통보하고 해고회피노력과 해고대상자 선정기준 등에 대하여 성실하게 협의하여야 합니다.
성실한 협의의무는 사용자에 대해서만 부여되는 것이 아니라 근로자 측에도 의무가 부여됩니다. 즉, 회사 측의 협의요청에도 불구하고 합리적인 이유없이 일방적인 근로자 측의 주장만 되풀이하면서 협의를 기피하는 경우에는 근로자 스스로 권리를 포기한 것으로 간주되어 사용자에 대하여 협의의무 불이행의 책임을 묻기 어렵다는 점에 유의하여야 합니다.

근로자대표란

- 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 : 당해 노동조합
- 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 : 근로자의 과반수를 대표하는 자 (근로자대표)

해고일의 50일전까지 통보

성실한 협의

경영상 해고의 계획을 통보하였더라도 법에서 직접 명시하고 있는 해고회피의 방법, 해고대상자 선발기준, 긴박한 경영상의 필요성 등에 대해 충분히 설명하지 않은 경우 근로자대표의 협의요구에 응하지 않는 경우 일방적으로 회사안을 제시하고는 협의(비록 합의는 아닐지라도)를 무산시키는 등 사회통념상 성의없는 태도로 인정되는 경우에는 성실하지 않는 협의로서 정리해고의 정당성은 인정받을 수 없습니다.

해고시 초기 대응법

전문가 또는 경험자와의 상담

사용자의 부당한 해고 또는 부당노동행위에 대하여 스스로 적절한 대응방을 찾는 것이 힘들 수가 있습니다. 따라서, 사실관계를 간단 명료하게 정리하여 공인노무사 등 전문가와 상담하여 부당한 측면과 적절한 대응방안에 대한 조언을 듣는것은 초기대처의 시작입니다.

사직서 안쓰기

사용자의 부당한 해고에 대하여 '안다니고 말지'라는 성급한 생각으로 사직서를 써서 제출한 경우에는 다음에 부당해고의 문제를 다투더라도 사직서가 진의에 의한 것인지에 대한 여부로 인하여 부당해고를 인정받는데 장해가 될 수 있으므로 사직서를 쓰기보다는 공식화된 문서에 의한 해고통보서를 요구하여 이를 추후 입증자료로 활용하는 것이 바람직합니다.

근로관계서류 확보

근로계약서나 취업규칙, 단체협약 등은 해고의 절차상의 문제점을 입증하는데 중요한 자료가 될 수 있으므로 이를 구제신청전에 확보하는 것이 바람직합니다.

해고의 부당성을 입증할 수 있는 자료나 동료의 진술 확보

기타 해고의 부당성을 입증할 수 있는 자료를 수집하거나 스스로 사건경위를 제3자가 잘 이해할 수 있도록 정리해보는 것이 필요하며, 자신의 사례와 관련있는 노동위원회, 노동부, 법원의 해고사건 판례 등을 수집하는 한편 가능한 경우에는 진술을 해줄 수 있는 동료 등을 확보하도록 노력하여야 합니다.

부당해고 구제절차의 숙지

현재 부당해고를 구제받을 수 있는 방안은 노동부에 민원(진정, 고소 또는 고발)을 제기하거나, 노동위원회에 구제신청을 하는 경우, 또는 법원에 소송을 제기하는 세가지가 있습니다. 신속한 처리나 비용, 사건심리의 신중성 등에 있어 장단점이 있으므로 자신이 처한 상황을 잘 파악하여 어떠한 절차를 통하여 구제받을 것인가를 결정하여야 합니다.

부당해고 구제신청 세부절차

노동위원회에 "부당해고(또는 부당노동행위) 구제신청"을 제기하여 부당해고로 판정된 경우 노동위원회는 원직복직 및 미지급 임금지급명령을 내리게 되며 그 세부절차는 다음과 같습니다.